פסק-דין בתיק ע"פ 1484/10

השופטת ד' ברק-ארז:

1. בילוי לילי של שתי נערות בטבורה של עיר, מסתיים בחוף ים חשוך כשאחת מהן קרובה לעלפון, עירומה בפלג גופה התחתון וחבולה בגוף ונפש והאחרת מוטלת על הקרקע במצב של אובדן חושים. מצב דברים זה, שנראה כלקוח מחלום בלהות, הוא המציאות של הערעורים שלפנינו.

רקע עובדתי

2. במרכז הדיון שבפנינו עומדים מעשים שהתרחשו בלילה שבין ה-8.11.2007 וה-9.11.2007, שבו א.ח (להלן: המתלוננת) נפלה קרבן לסדרה של עבירות מין אכזריות שבוצעה בגופה על-ידי חבורה של כמה גברים צעירים. אותו לילה החל בבילוי של המתלוננת וחברתה ב.מ (להלן: החברה), שהיו באותה עת קטינות כבנות 16. בסביבות השעה 1:00 בלילה הגיעו המתלוננת וחברתה לכיכר מרכזית בעיר מגוריהן, התיישבו בסמוך לקיוסק (להלן: הקיוסק) ושתו וודקה שקנו במקום. זמן מה לאחר מכן, הגיעו למקום בחברותא המערערים וכן עולא צואן שעניינו אינו בפנינו (להלן: עולא) בשתי מכוניות. בהמשך, הצטרף אליהם גם מוחמד אבו ראס (להלן: ראס), שבינו לבין המערערים ועולא הייתה הכרות מוקדמת. בצוותא חדא התיישבו בני החבורה לצד הקטינות והחלו לשוחח איתן. לטענת הקטינות, החברים ניסו "להתחיל" איתן למרות שהן הראו חוסר עניין ולא שיתפו עמם פעולה. בשלב זה של הערב, הקטינות היו שרויות במצב של שכרות וחולשה. בני החבורה ניצלו חולשה זו, דחפו את שתי הנערות לכלי הרכב שלהם והסיעו אותן לחוף הים. שם, בחוף הים, בוצעו במתלוננת סדרה של עבירות מין חמורות, כשהחברים מסייעים זה לזה לבצע בה את זממם, לרבות על-ידי החזקתה והחלשת התנגדותה. בשלב שבו הגיע אלינו הערעור, מרבית הפרטים אינם שנויים עוד במחלוקת, מאחר שגם אותם ערעורים שנסבו על הכרעת הדין נגעו רק לחלק מן העבירות שבהן הורשעו המערערים ולא לעצם תקיפתה המינית של המתלוננת על-ידי בני החבורה, ובכלל זה הרשעת כולם באינוסה, ולו על דרך ביצוע בצוותא.

כתב האישום

3. המתלוננת וחברתה שהגיעו לביתה של המתלוננת מסרו מיד הודעות אודות קורותיהן באותו לילה. עם זאת, בשל כמויות האלכוהול שצרכו לא יכלו לזהות את האחראים לעבירות שנעברו. בסופו של דבר, חשיפת זהותם התבססה על מידע מודיעיני שהגיע לידי המשטרה. מידע זה סיבך את ראס כמי שהיה מעורב באירועים. ראס הכחיש תחילה מעורבות בפרשה, אך בסופו של דבר מסר הודעות מפורטות שהתייחסו לחלקו של כל אחד מן החברים בעבירות הקשות שנעברו. בשל חלקו בהפללת חבריו הופרד משפטו של ראס ממשפטם של האחרים. ראס הודה במיוחס לו במסגרת כתב אישום מתוקן בהליך נפרד והורשע בביצוע בצוותא של אינוס בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 345(א)(1) ו-(4) יחד עם סעיף 345(ב)(3) ו-(5) וסעיף 29(ב) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)). בנוסף, הוא הורשע בביצוע בצוותא של מעשה סדום בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) ו-(4) ביחד עם סעיף 345(ב)(3) ו-(5) וסעיף 29 לחוק העונשין). הוא הורשע גם בשיבוש מהלכי משפט, עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין (תפ"ח (מחוזי ת"א) 1127/07 מדינת ישראל נ' ראס, השופטים ש' דותן, ד' גרנות ו-ש' שוחט, מיום 8.12.2008). בהמשך לכך, הושתו עליו 16 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר מותנה (כשהתנאי הוא שלא יעבור הנאשם עבירות המנויות בפרק ה' לסימן י' לחוק העונשין במשך שלוש שנים מיום שחרורו) והוא חויב במתן פיצוי למתלוננת בסך 30,000 שקל. לאחר סיום משפטו, העיד ראס במשפטם של חמשת הנאשמים הנוספים כעד מרכזי מטעם התביעה. העונש שהושת עליו אושר בערעור שהוגש לבית משפט זה (ע"פ 712/09 ראס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.4.2010) (להלן: עניין ראס)). כנגד שאר החשודים במעורבות באירועי אותו לילה, שמרביתם (מלבד עולא) הם המערערים שבפנינו, הוגש כתב אישום מאוחד, כמפורט להלן.

4. כתב האישום כנגד המערערים, וכן כנגד עולא, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב (בתפ"ח (מחוזי ת"א) 1128/07 מדינת ישראל נ' ג'אבר ואח', השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ו-ר' בן יוסף). ביום 14.9.2009 הורשעו המערערים ועולא בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום: ביצוע בצוותא של אינוס בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 345(א)(1) ו-(4) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(5) בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין). בנוסף יוחס להם ביצוע בצוותא של מעשה סדום בחבורה שלא בהסכמה תוך ניצול מצב המונע התנגדות וגרימת חבלות (עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) ו-(4) ביחד עם סעיף 345(ב)(3) ו-(5) בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין). בנוסף הורשעו עולא, פאהד ג'אבר, המערער בע"פ 2013/10, (להלן: פאהד) ומחמוד חנון, המערער בע"פ 2054/10 (להלן: מחמוד), בשיבוש מהלכי משפט (עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין). המערערים בערעור שבפנינו הם: פאהד, מחמוד, אחמד אבו חאמד, שהוא המערער בע"פ 1484/11 (להלן: אחמד) ובילאל קשקוש שהוא המערער בע"פ 2040/10 (להלן: בילאל).

5. פרטי האירועים כפי שהובאו בכתב האישום והוכרעו בבית המשפט המחוזי הם בעיקרו של דבר אלה: המתלוננת וחברתה הוסעו מכיכר העיר, כנגד רצונן בשתי המכוניות שעמן הגיעו למקום הנאשמים. כשהגיעו אל החוף בילאל ומחמוד נשארו עם ב' ברכב במטרה לבצע בה מעשים מיניים והחלו לנשקה, ב' התנגדה והכתה את אחד מהם. במקביל ירד פאהד מרכבו, לקח את המתלוננת ואמר לחבריו שלא יתקרבו אליו "עד שיגמור". פאהד התרחק עם המתלוננת כמה עשרות מטרים כשחלק מהזמן הוא נושא אותה בידיו. אחמד, עולא וראס רדפו אחרי פאהד ועמדו לידו בעת שהוריד את תחתוניו ואת מכנסיו והפשיט את המתלוננת, שהיתה מעולפת, ממכנסיה ותחתוניה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה עד שהגיע לסיפוקו. מיד ניגש ראס, הוריד את מכנסיו ותחתוניו נשכב על המתלוננת והחל למצוץ, לנשק וללקק את החזה שלה, אז ניסה להחדיר את איבר מינו, אך בשל היעדר זיקפה כשל, בזמן שנישק את המתלוננת היא נשכה אותו בשפתיו ופצעה אותו. המתלוננת ביקשה בצעקות שיעזבו אותה ואמרה "אני מכבדת אתכם, אז תכבדו אותי". באותה עת הגיעו בריצה בילאל ומחמוד לזירת האונס. כשסיים ראס, עולא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת ובמקביל מחמוד נגע בגופה של המתלוננת ומצץ את החזה שלה. בילאל עמד בצד וצחק בעת שעולא הגיע לסיפוקו. תוך כדי האקט נשכה המתלוננת את עולא בידו השמאלית ופצעה אותו. בילאל הוריד את מכנסיו ותחתוניו אך מחמוד אמר לו שהוא הבא בתור. אז, אחז בילאל את הרגל של המתלוננת ואחמד אחז את רגלה השניה בעת שמחמוד החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת עד שהגיע לסיפוקו על החול. בילאל נגע במתלוננת באופן שאינו ידוע והגיע לסיפוקו. בתוך כל ההתרחשות המתוארת תקפו חברי החבורה את המתלוננת באגרופים, במכות וקיללו אותה "יהודיה מסריחה" ולא שעו לצעקותיה ובקשותיה לחדול ממעשיהם.

6. חברי החבורה השליכו את מכנסיה, תחתוניה ונעליה של המתלוננת, הותירו אותה שוכבת על חוף הים וברחו מהמקום. עולא פתח את הרכב האחר וזרק את חברתה של המתלוננת מתוכו, כתוצאה היא נחבלה בידה. בהמשך הגיעו חברי החבורה לקלאנסווה, שם שרפו את התיק של המתלוננת וזרקו מתוכו את תכולתו. למחרת, נפגשו חברי החבורה ולאחר ששמעו שהמשטרה מחפשת אחרי מבצעי האונס בחוף הים, החליטו כי אם הם ייעצרו על ידי המשטרה הם ימנעו מלהפליל זה את זה. כמו כן, החליטו שראס יודה בביצוע המעשה אולם הוא סרב. כתוצאה ממעשיהם נגרמו למתלוננת חבלות ושריטות בחלקי גופה השונים, וכן קרע בקרום הבתולין.

פסק דינו של בית המשפט קמא

7. בבית המשפט המחוזי כפרו כל הנאשמים (וממילא כל המערערים שבפנינו במיוחס להם). עם זאת, בסיום עדות המתלוננת הודה בילאל במיוחס לו והורשע בעבירות המנויות לעיל. בכך חסך את חקירתה הנגדית בעניינו. בשל הכחשתם של חבריו ההליך הוסיף להתנהל. בסופו של ההליך, הורשעו כל הנאשמים. עולא, שהיה מעורב עיקרי נמנע מלערער (וככל הנראה הדבר קשור לכך שהורשע גם בעבירות נוספות שעליהן הוא מרצה את עונשו כתוצאה מהליכים אחרים).

8. הרשעתם של המערערים היתה מבוססת בעיקרו של דבר על שלושה אדנים מרכזיים: עדותו ואמרותיו של ראס, עדותה של המתלוננת וכן חוות דעת מומחה של פרופ' היס על בדיקתה של המתלוננת. לכך נוספו, כתימוכין, עדויותיהם של עובדי הקיוסק לגבי האירועים הקודמים לעבירות. ראיות חיזוק נמצאו בתאי הזרע של עולא ובילאל שנמצאו על הבגדים התחתונים שלבשה המתלוננת בליל האונס. המתלוננת עצמה יכלה לתאר את אירועי אותו לילה, אך לא לזהות את המעורבים בשל מצב השכרות שבו היתה שרויה. חוות דעתו של פרופ' היס התייחסה לממצאים ברורים לגבי החבלות שנגרמו למתלוננת והעידו על אינוסה זה מקרוב, לרבות קרע טרי בקרום הבתולין שלה. עם זאת, לא נמצאה עדות פורנזית ישירה לכך שבוצע בה מעשה סדום. לפיכך, ההרשעה בעניין זה התבססה על עדות הראייה של ראס, כמו גם על עדותה של המתלוננת במשפט.

9. בית המשפט קמא פירט את ההתפתחות בגרסתו של ראס אשר לשיטת בית המשפט התאפיינה בחוסר עקביות. בית המשפט קמא התחקה אחר עדותו של ראס מהרגע שעוכב לחקירה בביתו עד שדקות ספורות לאחר מכן, בספונטניות, בניידת המשטרה בדרכו לתחנה, עבר ראס מהכחשה להפללה וסובב את הניידת לעבר ביתם של המעורבים הנוספים בפרשה. אבני הדרך שציין בית המשפט הן עדויות השוטרים שאספו אותו מביתו - אשר לא נסתרו, לאחר מכן חקירותיו של ראס במשטרה בהן לכתחילה ניקה עצמו לחלוטין מחלקו באונס הקבוצתי והפליל את שאר חברי החבורה ועבר להודעות מאוחרות בהן שינה ראס את גרסתו וקשר עצמו ישירות לאונס הקבוצתי. לאחר שני עימותים: אחד בין ראס ועולא והשני בין ראס ופאהד הודה ראס בחלקו באונס הקבוצתי, תיאר בפירוט את חלקו של כל אחד מהחבורה בפרשה - מהרגע שפגשו בבנות בכיכר ועד ישיבתם בבית הקפה בקלנסווה בו תיאמו עדותם - וכן לקח את חוקרי המשטרה לזירות הרלוונטיות כולל זירות משנה. מהודעה זו ואילך לא סטה ראס מגרסתו ימינה ושמאלה תוך שהוא מטיח אותה בפני המעורבים האחרים בפרשה בעימותים שנערכו עם כל אחד ואחד מהם (להלן: העימותים). בבית המשפט "נהפכה הקערה על פיה" וראס סירב לדבר, לא ענה לשאלות התביעה ואמר שאינו מכיר את הנאשמים בפרשה. או אז הוכרז כעד עוין על כל המשתמע מכך. גם כאשר עבר להיחקר על ידי התביעה כ"עד עוין" המשיך לעמוד במריו ולא לומר דבר. התפתחות מאוחרת בעדותו בבית המשפט הייתה טענתו כי הוא ביצע את האונס לבדו וכי הודאתו של בילאל נבעה מלחץ שהופעל עליו על ידי סנגורו. לאחר מכן כאשר עומת עם אמרותיו המוקדמות, הסתבך ונתן הסברים קלושים לתהיות שהועלו בפניו בחקירותיו בבית המשפט.

10. על מנת לבסס את התשתית העובדתית לפסק דינו נדרש בית המשפט לשתי שאלות עיקריות: ראשית, אלו מבין שלוש גרסאותיו של ראס היא מהימנה וראויה לשמש בסיס להכרעה - הגרסה שמסר בהודאותיו המוקדמות במשטרה אשר מפלילות את חבריו בלבד ואותו פוטרות מן המעשה, הגרסה שמסר בהודאותיו המאוחרות במשטרה שבהן סיבך באונס גם את עצמו וגם את חבריו, או הגרסה שמסר בעדותו בבית המשפט שבה לקח על עצמו בלבד את כל האחריות לאונס? שנית, באם יועדפו הגרסאות שבהן הפליל ראס את חבריו, האם ניתן לפלג את הודאותיו המוקדמות במשטרה ואת הודאותיו המאוחרות במשטרה, כך שחלקן יתקבל וחלקן יידחה?

11. בהתייחסו לשאלה הראשונה, ביכר בית משפט קמא את הגרסה שהפלילה את החבורה כולה, משום שמצא בה אותות אמת משמעותיים: בגרסה זו, ראס קשר עצמו במישרין לעבירות ובעצם סיבך עצמו בפרשה; מהרגע שקשר עצמו לאירוע, ראס חזר על גרסתו מבלי לסתור את עצמו לכל אורך החקירה - בשחזור ובחמישה עימותים - ולנוכח מורכבותו של האירוע נחלשת ההסתברות לכך שהגרסה שהוצגה היתה שקרית ובכל זאת חזרה על עצמה במדויק; הפירוט והמעשים שייחס ראס לכל אחד מחברי החבורה לא היו דומים אלה לאלה באופן שחיזק את ההתרשמות מאמיתות הדברים. בית המשפט קמא התחשב גם בנסיבות שאפפו הודאה זו - תזמונה הספונטני, בעיצומו של עימות עם פאהד ובעת שהדובר היה שרוי בסערת רגשות. מנגד, עמדה תגובתו של פאהד - שתיקה. בית המשפט קמא כינה אותה "שתיקה רועמת" וסבר כי היא מעידה כאלף עדים על כך שפאהד ידע על מה מדבר בן שיחו. בית המשפט קמא ציין את מצבו של ראס בעת מסירת ההודעה, שהעיד על יאוש ותחושת בגידה מצד פאהד. בנוסף ציין בית המשפט את העובדה שראס לא חסך בפירוט בעדותו על מעשיו שלו כלפי הנאנסת, אשר העיד "על כל הכיעור והתיעוב של המעשה הבהמתי" (פסקה 69 להכרעת הדין). בית המשפט קמא התרשם גם מן האותנטיות שאפיינה את התוודותו של הדובר על כך שלא הייתה לו זיקפה, ועל כך שרצה לבצע את זממו במתלוננת והתאכזב מדחיקתו למעמד של שני בתור. בית המשפט הצביע גם על כך שראס הודיע למעורבים האחרים בעימותים עמם "כי אמר את האמת". בכך מצא בית המשפט ראיה לכך שראס סבר כי הם יודעים במה מדובר, שאם לא כן לא היה טעם באמירתו של משפט זה. הסיבה להודייתו של ראס, כפי שהשתקפה מדבריו, היתה שלא רצה לשאת לבד באחריות למעשה. סיבה זו התיישבה, לשיטת בית המשפט קמא, עם הטבע האנושי והוסיפה לאותנטיות של הגרסה שמסר ראס במשטרה. לכל אלה נוסף תיאורו של ראס את ניסיונם של חלק מן המעורבים בפרשה לתאם גרסאות וכן את שריפת תיקה של המתלוננת - ששרידיו נמצאו במקום שאליו הוביל ראס את השוטרים. תאי הזרע של שניים מהמעורבים נמצאו על חזייתה של המתלוננת. את הגרסה המפלילה העדיף בית המשפט על עדותו של ראס בבית המשפט, שכאמור סתרה אותה (פסקאות 84-76 להכרעת הדין). בית המשפט הצביע על הפרכות הרבות בעדות במשפט עצמו ועל חוסר הגיונם הפנימי והחיצוני של הדברים שהוצגו בה. לאחר שקיבל את גרסתו המפלילה של ראס, נפנה בית המשפט קמא לעסוק בשאלה השנייה שעניינה פילוג עדותו (פסקאות 76-74 להכרעת הדין).

12. לאחר מכן בחן בית המשפט את הגרסאות שמסרו במשטרה המעורבים הנוספים בפרשה והצביע על כך שהיו דלות בפרטים ומאופיינות בדבקות ב"נוסח" שאחידותו מעוררת חשד (פסקה 43 להכרעת הדין). לפי גרסאות אלה, כאשר הגיעו הנאשמים לקיוסק, ראס ישב עם הקטינות והציג את המתלוננת כחברתו. בהמשך לכך, אמרו כולם כי בילו יחדיו את הערב ברחבת הקיוסק ואחר כך בחוף הים, שם ישבו עם מיץ ענבים וגרעינים שקנו בקיוסק. עוד אמרו כולם כי הקטינות הגיעו עמם לחוף הים מרצונן. כך טענו כי ראס הלך עם המתלוננת הצידה ולאחר מכן הם הותירו את ראס איתה וחזרו לעירם. בית המשפט הסביר כיצד קרסה לחלוטין גרסת החבורה מולו כאשר חברי החבורה ניסו להרחיק עצמם מהאירוע בסיפור קלוש ולהטיל את האשמה כולה על ראס.

13. על גרסה זו הם חזרו בעדויותיהם בבית המשפט, ובחקירתם הנגדית היא "נתגלתה במלוא קלונה", "כמשענת קנה רצוץ" (פסקה 84 להכרעת הדין). את התמוטטותה של גרסת הנאשמים הדגים בית המשפט באמצעות עדותו של פאהד, אשר סיפר כי הקטינות היה שיכורות לחלוטין, או בשפתו "מסטולות". לדבריו, כשהם הגיעו לחוף הים, ראס לקח את "חברתו" "לדבר איתה בצד" ואז הם שמעו "צעקות רגילות". אחר כך ראה פאהד, לטענתו, את ראס יושב על חברתו, שמע שהיא אמרה לו "תרים אותי יא מניאק" וראה שכך היה. הוא הוסיף וסיפר כי מאחר ששאר חברי החבורה רצו ללכת הביתה, הם שמו את ב' במקום נוח ונסעו מהחוף תוך שהם מותירים את ראס וחברתו שם. אחר כך תיאר פאהד את הגיעם לבית הקפה ואת הגעתו המאוחרת של ראס למקום כשעל שפתיו פצע. לדברי פאהד, ראס אמר להם שחברתו נשכה אותו כי לא רצתה לשכב איתו ואז הוא "עשה את זה בכוח. הוא נתן לה הרבה מכות, ניסה להכניס את האצבע שלו מאחורה וזרק את הבגדים לחוף הים" (פסקה 88 להכרעת הדין). בית המשפט קמא הציג בפירוט את הפרכות שעלו מעדותו של פאהד גם בעניין מעשיהם של אחמד ובילאל. בלשון המעטה בית המשפט לא קיבל כלל ועיקר את גרסת הנאשמים וקבע כי היא היתה רצופה שקרים, סתירות וחצאי אמיתות, וכי הם לא הצליחו לענות על השאלות שהופנו אליהם בצורה שתיישב את סימני השאלה שהתעוררו בעקבות סיפורם. בעשותו כן הוא התבסס גם על עדויותיהם של עובדי הקיוסק, כמו גם על הגיון הדברים. בית המשפט הוסיף וציין כי המשפטים שעליהם חזר פאהד מפיה של המתלוננת, כביכול, לא תאמו כלל את סגנון דבריה בעדות בבית המשפט (פסקה 93 להכרעת הדין).

14. לאחר שבית המשפט דחה את עדויותיהם של הנאשמים ובחר לבסס את הכרעתו על הודאותיו של ראס במשטרה, הוא הצביע על הראיות לחיזוקן, שלשיטתו אף עלו כדי סיוע ממש. הוא הצביע על אירועי משנה שתוארו על-ידי ראס בהרחבה ואוששו על-ידי עובדי הקיוסק, כמו גם על-ידי המעורבים בפרשה. תימוכין מרכזיים לגרסה זו נמצאו בתאי הזרע של עולא ובילאל שנמצאו על בגדיה התחתונים של המתלוננת. בית המשפט קבע כי מעבר לכך שמציאת תאי הזרע סיבכה שני נאשמים אלה, היא השפיעה על זירת המחלוקת כולה וסיבכה גם את שאר המעורבים בפרשה, מאחר שחיזקה את גרסתו המפלילה של ראס. לפי גרסתו של ראס, אלה היו שני המעורבים שתאי הזרע שלהם היו אמורים להימצא, מאחר שעל-פי הדברים פאהד הגיע לפורקן בתחתוניו, ראס לא הגיע לזיקפה, עולא הגיע לפורקן על החול ואילו אחמד "רק החזיק" את רגלי המתלוננת.